O DIFAL será aplicado ao Simples Nacional em 2018?

O DIFAL será aplicado ao Simples Nacional em 2018?

O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado aplicado às empresas que respeitam determinados requisitos impostos por lei e manifestam vontade de participar dele. Concede, aos optantes, benefícios que empresas enquadradas em outros regimes não possuem, como, por exemplo, recolhimento de impostos facilitado.

Com o advento do Diferencial de Alíquota (DIFAL), trazido pelo Convênio 93/15, do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), aplicado ao ICMS, houve possibilidade de as empresas, optantes por esse regime, terem de recolher impostos de forma semelhante a uma empresa não optante, fato inédito desde que o Simples entrou em vigência, em 2007. Mas essa aplicação foi barrada por meio de uma liminar, ainda vigente, concedida pelo STF.

Entretanto, agora surge uma nova dúvida quanto ao DIFAL e ao ICMS de empresas optantes pelo Simples. Essa nova questão provem do fato de que no dia 1º de janeiro de 2018, algumas das modificações trazidas pela Lei Complementar 155/16, entrarão em vigor, passando assim a produzir seus efeitos.

Uma dessas modificações traz faixas progressivas de faturamento, cada qual possuindo alíquotas de tributação específicas. Estas variam, também, de acordo com a atividade desempenhada pela empresa. A mencionada Lei também ampliou o faturamento anual bruto de R$3,6 milhões para R$4,8 milhões.

Apesar de haver o aumento da receita bruta anual e as faixas progressivas de faturamento, há uma terceira nova previsão que determina que quando uma empresa optante pelo Simples superar os R$3,6 milhões em receita bruta anual, mas não passar dos R$4,8 milhões, continuará a fazer parte do regime simplificado. Entretanto deverá recolher ISS e ICMS como se fosse uma empresa de Lucro Presumido (ponto controverso, como veremos abaixo), que é o regime tributário imediatamente superior ao Simples Nacional.

Importante mencionar que somente será tributado de acordo com o regime de Lucro Presumido, o valor excedente aos R$3,6 milhões.

Ou seja, a última faixa trazida pela LC 155/16 é a de receitas brutas anuais compreendidas entre R$3,6 milhões e R$4,8 milhões. As empresas com lucro nessa faixa não recolherão ISS e ICMS de acordo com as regras do Simples Nacional, mas sim de acordo com as regras do Lucro Presumido, que é o regime imediatamente superior ao Simples. Caso a receita bruta anual ultrapasse os R$4,8 milhões, no exercício contábil-fiscal seguinte, a empresa não poderá mais valer-se dos benefícios do Simples Nacional.

A grande problemática aqui é: o DIFAL será aplicado, de fato, ao excedente dos R$3,6 milhões, mesmo que não sejam ultrapassados os R$4,8 milhões?

A lei não trouxe nada expresso indicando a aplicação ou não, apresentando uma lacuna quase que essencial para o comércio, que deveria ser suprida pelo Convênio 93/15. Mas, com certeza, é uma questão que será levada em debate durante 2018.

A interpretação mais óbvia levará à aplicação do DIFAL ao ICMS nesses casos, como a legislação leva a crer. No entanto, a liminar concedida pelo STF pode barrar esse pensamento inicial, visto que ela determina a não aplicação do DIFAL para as empresas enquadradas no regime Simples Nacional.

Assim, é possível traçar alguns cenários para solucionar a questão: a liminar do STF ser quebrada, fazendo com que o Convênio 93/15 seja aplicado em sua totalidade, levando as empresas enquadradas no Simples Nacional a pagarem o ICMS utilizando o DIFAL; julgamento de órgãos superiores colegiados a respeito do tema (STJ e STF), assim consolidando um entendimento geral a respeito do conflito, sendo este aplicado nas instâncias inferiores; ou a edição de lei ditando a forma como será aplicado o ICMS nessas situações.

Pelo cenário de incerteza, algumas empresas já começaram a se preparar para o pior cenário, que é o recolhimento de ISS e ICMS por fora do Simples. A correta preparação para isso depende de assistência especializada, a fim de evitar futuros problemas tributários que poderão custar bem mais para seu bolso. Dessa forma, consulte profissionais de sua confiança, preferencialmente tributaristas, e evite futuras complicações.

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